İDARİ YARGILAMADA DELİLLER (KEŞİF)
Keşif delili, ceza ve özel hukuk yargılamasında olduğu gibi idari yargılamada da uyuşmazlığın çözümü için sıkça başvurulan bir delil türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Ancak idari yargılamada yazılılık ilkesi ile resen araştırma ilkesi geçerli olduğundan diğer yargılama türlerine göre farklılıklar arz edebilmektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda ise keşif delili ayrıntılı biçimde açıklanmamış olup, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na atıf yapılmakla yetinilmiştir. Basit bir ifadeyle keşif delili, uyuşmazlığın çözümü hakkında hakimin beş duyu organı ile bilgi edindiği delil olarak tanımlanabilir. Hakim bu sayede yerinde inceleme yaparak vakıa hakkında bilgi edinir.
İYUK'un 31. maddesi;
Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır. Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır.
Keşif Kararı
HMK’nın 288. Maddesi;
Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hakim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur. Keşif kararı, mahkemece, sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır.
Dolayısıyla bahse konu kanun maddesinden, keşfin hakim tarafından bizzat yapılacağı ve beş duyu organından faydalanılacağı düzenlenmiştir.
Ancak bahse konu delilin icra edilebilmesi için keşif yapılmadan önce bir ara karar kurulması gerekmektedir. Keşif kararı olmadan keşfin yapılması hukuken mümkün değildir.
İlgili madde hükmünden anlaşıldığı üzere medeni usul hukukunda keşif kararı sözlü yargılamaya kadar her aşamada söz konusu olabilecek iken, idari yargılamada ise yazılılık ilkesi geçerli olduğundan nihai karara kadar her aşamada keşif deliline başvurulabileceği kabul görmektedir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki keşif, taşınmazlarda yapılabileceği gibi taşınırlarda da başvurulabilen bir delil türüdür. HMK bakımından taşınır/taşınmaz fark etmeksizin her iki koşulda da keşif yapılabileceği anlaşılmaktadır. Ve fakat HUMK döneminde keşfin sadece taşınmazlar için yapılabileceği düzenlenmiş idi.
Keşif delili en sık imar, kamulaştırma, ÇED uyuşmazlıklarında başvurulan bir delil türüdür.
Keşfe Yetkili Mahkeme ve İstinabe Yolu
HMK'nın 289. maddesi
Keşif, davaya bakan mahkemece icra edilir. Keşif konusu, mahkemenin yargı çevresi dışında ise inceleme istinabe suretiyle yapılır. Keşif konusu, büyükşehir belediye sınırları içerisinde ise inceleme, davaya bakan mahkeme tarafından da yerine getirilebilir.
Keşfe yetkili mahkeme HMK’nın 289. maddesinde düzenlenmiş olup, esasen keşfin icrasının davaya bakan mahkemece yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Ve fakat keşif konusu mahkeme yargısının çevresi dışında kaldığı takdirde keşfin istinabe yolu ile de gerçekleştirilebileceği düzenlenmiştir.
Dolayısıyla istinabe yolu ile de keşif yapılabileceği düzenlenmiş olup, bu keşfin yine İdare Mahkemesi hakimlerince yapılması gerektiğinin belirtilmesi gerekmektedir.
Keşfin Yapılması
HMK’nın 290. maddesi;
Keşfin yeri, kapsamı ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir. Keşif, taraflar hazır iseler huzurlarında, aksi takdirde yokluklarında yapılır. Mahkeme keşif sırasında tanık ve bilirkişi dinleyebilir. Keşif sırasında, yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir tutanak düzenlenir. Tutanağa, hâkimin keşif konusu ve mahalliyle ilgili gözlemleri de yazılır. Plan, çizim, fotoğraf gibi belgeler de tutanağa eklenir. Mahkeme, bir olayın nasıl geçmiş olabileceğini tespit için temsili uygulama da yaptırabilir.
Madde metninden anlaşıldığı üzere, tarafların keşifte hazır bulunmaları zorunlu değildir. Bir diğer deyişle, tarafların yokluklarında da keşif gerçekleştirilebilir.
Ancak keşif yeri, kapsamı ve tarihinin önceden belirlenmesi gerekmektedir. Hal böyle iken, tabiri caiz ise mahkeme kafasına estiği gibi keşfe çıkmayacak ve hukuka uygun biçimde düzenlenen ara karar uyarınca keşif yeri, kapsamı ve tarihinin belirlenmesi suretiyle keşif icra edilebilecektir.
HMK’nın 290. maddesinde keşif esnasında tanık ve bilirkişinin de dinlenebileceği düzenlenmiştir. Ancak arz etmek gerekir ki, idari yargılama hukukunun uygulamasında tanık deliline pek sık başvurulmamaktadır. Bu sebeple medeni usul hukukunun aksine idari yargılamada keşifte tanık hazır edilmesi sıklıkla karşılaşılan bir durum değildir. Bununla birlikte bilirkişiye oldukça sık başvurulmakta olup, özellikle uzmanlık gerektiren uyuşmazlıklarda bilirkişi incelemesi yapılmaksızın verilen kararların Danıştay tarafından bozulduğu görülmektedir.
Nihayetinde bir keşif tutanağı düzenlenmesi zorunlu olup, tutanakta hakimin keşif ve mahal hakkında gözlemlerine de yer verilir. Plan, çizim ve fotoğraflar da tutanağa eklenir. Keşif tutanağında ise dosya numarası, keşif gün ve saati, keşif konusunun yeri, keşifte bulunanların ad ve soyadları ile imzaları, bilirkişilere sorulan sorular, keşifte tanık dinlenmişse tanık ifadeleri, keşifte yapılan bütün işlemler, keşifte hazır bulunan tarafların yapılan keşfe bir diyecekleri olup olmadığı hususu, keşifte taraflarca incelenmek üzere sunulan bilgi ve belgeler yer alır.
Keşfe Katlanma Zorunluluğu
HMK’nın 291. maddesi;
Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadırlar. Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hâkim duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabilir. Keşif, üçüncü kişi için uygun olan zamanda yapılır. Keşif zamanı ve yeri üçüncü kişiye bildirilir. Gecikmesinde zarar umulan hâllerde bildirim yapılmaksızın keşif icra edilir. Keşfe karşı koyma hâlinde hâkim, üçüncü kişiyi karşı koymanın sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına mahkûm eder; gerektiğinde zor kullanılmasına karar verebilir. Ancak, üçüncü kişi tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanarak keşfe katlanma yükümlülüğünden kaçınabilir.
Bu madde kapsamında keşifte üçüncü kişilerin varlığı hallerinde üçüncü kişilerin de keşif hakkında bilgilendirilmesi düzenlenmiş olup, bu kişiler ile tarafların keşfe katlanma zorunluluğundan bahsedilmiştir. Üçüncü kişilerin tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanarak keşfe katlanma zorunluluğundan kurtulması halleri saklıdır.
Keşifte Hazır Bulunması Gereken Kişiler
Ayrıntıları ile izah edildiği üzere keşif esnasında hakimin olmasının zaruri olduğu tartışmasızdır. Hakim ile birlikte bulunması zorunlu olan bir diğer kişi ise mahkemenin zabıt katibidir.
HMK’nın 157/1. maddesi;
Mahkemede veya mahkeme dışında hâkim huzuruyla yapılacak bütün işlemlerde zabıt kâtibinin hazır bulunması zorunludur.
Her ne kadar ilgili madde metninde alenen keşif zikredilmemiş ise de mahkeme dışında hakim huzuruyla yapılacak bütün işlemler tabirinden keşif delilinin bu kapsamda olduğunun kabulü ile kural olarak keşifte bulunması zorunlu olan kişilerin hakim ve zabıt katibi olduğu sonucuna varılmaktadır.
Keşif Giderleri
Keşif giderleri, keşfin yapılabilmesi için gerekli olan masraflardır. Bu masraflar içinde yol tazminatı, ulaşım giderleri ve diğer masraflar bulunmaktadır. Keşiften önce, hakim tarafından belirlenen keşif masrafları keşfi talep edenden yahut hakim keşif için resen karar vermiş ise ilgili masraf davacıdan talep edilir.
İdari yargılamada resen ilkesi geçerli olduğundan masrafın ödenmemesi durumunda dahi keşiften vazgeçilmiş sayılmaz ve dava sonunda bu masrafı ödemesi gereken taraftan alınmak üzere Hazineden ödenmesine karar verilir.
